Publicado o Decreto 8.270 – que Institui o Sistema Nacional de Informações de Registro Civil – Sirc

Foi publicado hoje (27.06) o Decreto 8.270 de 2014, que institui o Sistema Nacional de Informações de Registro Civil – Sirc. Não deixe de atualizar seu material de estudo:

DECRETO Nº 8.270, DE 26 DE JUNHO DE 2014

Institui o Sistema Nacional de Informações de Registro Civil - Sirc e seu comitê gestor, e dá outras providências.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, caput, incisos IV e VI, alínea “a”, da Constituição, e tendo em vista o disposto nos arts. 37 a 41 da Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009,

DECRETA:

Art. 1º Fica instituído o Sistema Nacional de Informações de Registro Civil - Sirc, com a finalidade de captar, processar, arquivar e disponibilizar dados relativos a registros de nascimento, casamento, óbito e natimorto, produzidos pelas serventias de registro civil das pessoas naturais.

§ 1º O Sirc terá base de dados própria, constituída pelos dados referidos no caput.

§ 2º O Sirc visa apoiar e otimizar o planejamento e a gestão de políticas públicas que demandarem o conhecimento e a utilização dos dados referidos no caput.

Art. 2º  Caberá ao Sirc:

I - promover o aperfeiçoamento da troca de dados entre as serventias de registro civil de pessoas naturais e o Poder Público;

II - promover a interoperabilidade entre os sistemas das serventias de registro civil de pessoas naturais e os cadastros governamentais;

III - padronizar os procedimentos para envio de dados pelas serventias de registro civil de pessoas naturais ao Poder Executivo federal; e

IV - promover a realização de estudos e pesquisas voltadas ao seu aprimoramento.

Art. 3º O Sirc contará com um comitê gestor  responsável pelo estabelecimento de diretrizes para funcionamento, gestão e disseminação do sistema e pelo monitoramento do uso dos dados nele contidos.

§ 1º  Caberá ao comitê gestor:

I - estabelecer procedimentos para implementação, operacionalização, controle e aprimoramento do Sirc;

II - definir procedimentos para assegurar a integridade, a disponibilidade, a autenticidade e a confidencialidade dos dados e a interoperabilidade entre o Sirc e outros sistemas de informação dos órgãos e entidades envolvidos, observada a legislação aplicável e as recomendações técnicas da arquitetura dos Padrões de Interoperabilidade de Governo Eletrônico - e-PING;

III - deliberar sobre as recomendações do grupo técnico executivo de que trata o art. 5º;

IV - autorizar o acesso aos dados do Sirc, de acordo com o art. 7º;

V - estabelecer níveis de acesso aos dados do Sirc;

VI - estabelecer as regras referentes ao custeio da disponibilização dos dados do Sirc a outros órgãos e entidades públicos que não estejam representados no comitê gestor;

VII - zelar pela eficácia e efetividade das medidas adotadas no âmbito do Sirc;

VIII - promover a realização de estudos e pesquisas voltados para o aprimoramento do Sirc;

IX - propor medidas, em cooperação com o Poder Judiciário, para fortalecimento e modernização do registro civil das pessoas naturais;

X - dispor sobre a divulgação pública de dados obtidos por meio do Sirc, na forma do § 6º do art. 7º;

XI - monitorar a disponibilização e o uso dos dados do Sirc, suspendendo-os em caso de comprovado abuso, irregularidade ou desvio de finalidade;

XII - definir cronograma de implantação da sistemática de envio dos dados de que trata o art. 8º;

XIII - aprovar o regimento interno por maioria absoluta dos seus membros; e

XIV - dispor sobre outras questões referentes ao Sirc, nos termos do regimento interno.

§ 2º  O regimento interno previsto no inciso XIII do § 1º deverá dispor sobre a competência, estrutura e funcionamento do comitê gestor e do grupo técnico executivo e sobre as atribuições de seus membros.

Art. 4º  O comitê gestor será composto por representantes de cada um dos seguintes órgãos e entidades:

I - Ministério da Previdência Social;

II - Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República;

III - Ministério da Justiça;

IV - Ministério da Defesa;

V - Ministério das Relações Exteriores;

VI - Ministério da Fazenda;

VII - - Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome;

VIII - Ministério da Saúde;

IX - Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;

X - Instituto Nacional do Seguro Social - INSS; e

XI - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE.

§ 1º  A coordenação do comitê gestor será exercida de forma alternada, em períodos anuais, pelo Ministério da Previdência Social e pela Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República, na forma disposta pelo regimento interno.

§ 2º A secretaria-executiva do comitê gestor será exercida pelo Ministério da Previdência Social.

§ 3º A coordenação do comitê gestor convidará o Conselho Nacional de Justiça - CNJ e duas entidades de representação nacional dos registradores civis de pessoas naturais a indicarem representantes para integrarem o comitê na qualidade de membros.

§ 4º  Cada órgão ou entidade mencionados no § 3º poderá indicar, para membro do comitê gestor, um representante titular e seu suplente.

§ 5º Cada órgão ou entidade previstos no caput indicará, por meio de seu dirigente máximo, para membro do Comitê Gestor, um representante titular e seu suplente, designados mediante ato conjunto do Ministro de Estado da Previdência Social e da Ministra de Estado Chefe da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República.

§ 6º  O Comitê Gestor deliberará por maioria simples, presente a maioria absoluta de seus membros.

§ 7º O desenvolvimento, a operacionalização e a manutenção do Sirc caberão ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, observadas as diretrizes e deliberações do comitê gestor.

Art. 5º  O comitê gestor terá o apoio de um grupo técnico executivo.

§ 1º Caberá ao grupo técnico executivo subsidiar o comitê gestor quanto aos aspectos técnicos de suas atividades e apresentar propostas sobre a implementação, operacionalização, controle e aprimoramento do Sirc.

§ 2º Cada membro do comitê gestor indicará, para participar do grupo técnico executivo, um representante titular e seu suplente, designados mediante ato conjunto do Ministro de Estado da Previdência Social e da Ministra de Estado Chefe da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República.

Art. 6º A participação no comitê gestor e no grupo técnico executivo será considerada prestação de serviço público relevante, não remunerada.

Parágrafo único.  A participação no comitê gestor e no grupo técnico executivo será custeada pelo órgão ou entidade de origem de cada representante.

Art. 7º Os dados contidos no Sirc poderão ser disponibilizados, após autorização do comitê gestor, aos órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que os solicitarem, observado o disposto no art. 31 da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.

§ 1º A disponibilização dos dados contidos no Sirc a órgãos e entidades integrantes do comitê gestor independerá de autorização.

§ 2º A solicitação de dados do Sirc deverá ser motivada e somente será autorizado o acesso à base de dados quando verificada a pertinência entre a competência institucional do órgão ou entidade pública e a utilidade dos dados solicitados.

§ 3º Os órgãos e entidades referidos neste artigo poderão integrar às suas próprias bases de dados os dados disponibilizados pelo Sirc.

§ 4º Os dados contidos no Sirc serão disponibilizados ao Ministério da Justiça para viabilizar a integração com o Cadastro Nacional de Registro de Identificação Civil, instituído pelo art. 2^o da Lei nº 9.454, de 7 de abril de 1997.

§ 5º Os órgãos e entidades referidos neste artigo não poderão transferir a terceiros o acesso à base de dados do Sirc.

§ 6º A divulgação pública dos dados obtidos por meio do Sirc observará o previsto em resolução do comitê gestor, vedada a identificação das pessoas a que os dados se referirem.

§ 7º Excepcionalmente, os dados contidos no Sirc poderão ser disponibilizados a entidades privadas, exclusivamente para fins de estudos e pesquisas, após autorização do comitê gestor,  vedada a identificação das pessoas a que os dados se referirem.

Art. 8º Os dados atualizados relativos aos registros de nascimento, casamento, óbito e natimorto serão disponibilizados no Sirc eletronicamente, nos termos dos arts. 39 e 41 da Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009, e do art. 68 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

§ 1º O titular da serventia de registro civil de pessoas naturais deverá inserir no Sirc, de preferência diariamente, os dados de nascimento, casamento, óbito e natimorto registrados no mês, observado como prazo máximo o dia 10 do mês subsequente, na forma definida pelo comitê gestor.

§ 2º Na hipótese de não haver sido registrado nenhum nascimento, casamento, óbito ou natimorto, deverá o titular das serventias de registro civil de pessoas naturais comunicar o fato por meio do Sirc, no prazo previsto no §1º.

§ 3º Os atos registrais referentes a registros de nascimento, casamento, óbito e natimorto praticados a partir da vigência da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, ainda não constantes do sistema de registro eletrônico, deverão ser inseridos no Sirc, na forma disposta pelo comitê gestor, observado o art. 39 da Lei nº 11.977, de 2009.

Art. 9º Os dados obtidos por meio do Sirc não substituem certidões emitidas pelas serventias de registros civis das pessoas naturais.

Art. 10. Os registradores civis das pessoas naturais terão acesso, por meio do Sirc, a informações suficientes para localização dos registros e identificação da respectiva serventia, para que possam solicitar e emitir certidões, inclusive por meio eletrônico.

§ 1º As certidões eletrônicas poderão ser produzidas, transmitidas, armazenadas e assinadas por meio eletrônico, na forma da lei.

§ 2º  Cada certidão eletrônica só poderá ser impressa uma única vez pelo registrador civil.

§ 3º As certidões eletrônicas serão consideradas válidas desde que atendidos os requisitos da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil.

§ 4º O emitente da certidão eletrônica deverá prover mecanismo de acesso público e gratuito na internet que possibilite ao usuário verificar a autenticidade da certidão emitida, na forma definida pelo comitê gestor.

Art. 11. As despesas com desenvolvimento, manutenção, operação e demais atividades de tecnologia da informação do Sirc serão custeadas por meio de recursos consignados no orçamento do INSS, observado o disposto no inciso VI do § 1º do art. 3º.

Art. 12. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 26 de junho de 2014; 193º da Independência e 126º da República.

DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Celso Luiz Nunes Amorim
Luiz Alberto Figueiredo achado
Guido Mantega
Arthur Chioro
Miriam Belchior
Garibaldi Alves Filho
Tereza Campello
Ideli Salvati

Fonte: http://www.portalcarreirajuridica.com.br/noticias/publicado-o-decreto-8-270-que-institui-o-sistema-nacional-de-informacoes-de-registro-civil-sirc

Alterações Legislativas

Meus amigos, MUITA ATENÇÃO: publicadas quatro novas leis (uma publicada ontem em edição extra do Diário Oficial e as demais publicadas no Diário Oficial de hoje), todas elas muito provavelmente irão parar nas questões de concurso:

1) Lei Complementar 146/2014, publicada em edição extra do DOU de 26/06 – estende a estabilidade provisória à trabalhadora gestante. Matéria no seguinte link: http://www.portalcarreirajuridica.com.br/noticias/nova-lei-lei-complementar-146-estende-a-estabilidade-provisoria-a-trabalhadora-gestante;

2) Lei 10.006/2014, publicada no DOU de hoje, acrescenta § 8º ao art. 26 da Lei no 9.394/1996 (Lei das diretrizes e bases da educação nacional), para obrigar a exibição de filmes de produção nacional nas escolas de educação básica;

3) Lei 10.008/2014, publicada no DOU de hoje, dá nova redação ao art. 334 do Código Penal e acrescenta-lhe o art. 334-A. ATENÇÃO: SEPARA OS CRIMES DE CONTRABANDO E DESCAMINHO;

4) Lei 10.010/2014 (LEI DA PALMADA), publicada no DOU de hoje, altera a Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para estabelecer o direito da criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigos físicos ou de tratamento cruel ou degradante, e altera a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996.

É, essa semana as novidades legislativas estão bombando, no meio da copa e do São João!!!

Grande abraço e bom final de semana!

Robério

Fonte: https://www.facebook.com/prof.roberionunes/posts/676209355795757

LEI COMPLEMENTAR Nº 146, DE 25 DE JUNHO DE 2014

Estende a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias à trabalhadora gestante, nos casos de morte desta, a quem detiver a guarda de seu filho.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Complementar:

Art. 1o  O direito prescrito na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, será assegurado a quem detiver a guarda do seu filho

Art. 2o  Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília,  25  de  junho  de 2014; 193o da Independência e 126o da República.

DILMA ROUSSEFF

José Eduardo Cardozo

Fonte: http://www.portalcarreirajuridica.com.br/noticias/nova-lei-lei-complementar-146-estende-a-estabilidade-provisoria-a-trabalhadora-gestante

LEI DA "PALMADA" - LEI N. 13.010/2014

Entrou em vigor hoje a chamada Lei da "Palmada" que altera o ECA (Lei 8.069/1990), nele inserindo os arts. 18-A, 18-B, 70-A, além de alterar a redação do seu art. 13, entre outros. Sobre essa novel legislação alguns comentários se fazem pertinentes:

1 - o Código Penal há muito já pune as condutas de maus-tratos (art. 136, do CP), bem como de lesão corporal (art. 129, do CP). Logo, é inócua a parte redação do art. 18-A que diz: " criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante".

2 - a nova Lei, em termos práticos, não traz nenhuma inovação, pois, o ECA , desde a sua gênese, já previa a proteção da criança e do adolescente em relação à sua integridade física e moral. Dessa maneira, mais uma vez, está-se a se dizer o mais do mesmo.

3 - a partir do comentário acima, pode-se influir que um castigo, mesmo que físico, mas que não cause sofrimento físico, não foi proibido. Imagine-se, por exemplo, o pai que, vendo seu filho brincar com o fogão, pega a mão dele e o repreende com um tapa na mão, não incorreria na Lei da Palmada. Desde já, ressalta-se, o excesso (de força) obviamente deve ser punido, pois configura abuso de direito, incorrendo o autor no crime de lesão corporal. Nesse sentido, a punição, para além da Lei 13.010, mas também a do CP, deve recair sobre os excessos repressivos empregados na educação dos menores.

4 - em suma, a Lei traz, mais uma vez, um caráter muito mais simbólico do que prático, tendente, portanto, a exercer uma pressão psicológica aos responsáveis pela educação de menores. A sua aplicação, deve, ademais, levar em consideração todo o contexto em que a suposta agressão/mau-trato foi cometido. Por exemplo, é impensável pensar que incorreria em maus-tratos uma mãe que deixa seu filho de castigo em razão de ele ter batido em seu irmão mais novo; mas, ao contrário, uma mãe que, a seu bel-prazer, deixa seu filho de castigo, poderia sim ser acusada de crime do art. 136, do CPB, além das medidas do ECA.

5 - a Lei 13.010/14 não estipula nenhuma pena de prisão e, sendo assim, conclui-se que ela não possui natureza criminal. Contudo, e aqui se crítica a efetividade da lei, se as normas penais, que são as mais graves, já não são cumpridas, será que uma norma que prevê como punição o encaminhamento dos pais para tratamento o será?

6 - no mundo, alguns países já adotam a lei da "palmada", mas, a contrario sensu, a sua população em sua grande maioria é contra a dita legislação. Como exemplo, tem-se a Nova Zelândia, que baniu a palmada em 2007. Lá 87,6% das pessoas participaram de uma votação e optaram pela extinção da lei. Já na França, 82% da população é contrária à esse tipo de lei.

7 - por fim, a Lei da "Palmada" irá levar uma enxurrada de novas causas ao Judiciário, devendo o juiz analisar se a chinelada foi ou não foi devida, se o castigo foi ou não foi pertinente.

Aqui não se está a dizer que a Lei, já que foi editada e sancionada, deve ser revogada, mas, sim que ela deverá ser aplicada com prudência a fim de não incorrer em excessos e punições injustas.

Respeitando as opiniões divergentes, deixo aqui a minha análise.

Parabéns ao legislador e àqueles que se utilizam da lei para ganhar IBOPE. A ideia de construir um bunker a cada dia se torna mais forte - rs.

Fonte: https://www.facebook.com/felipe.machado.50746/posts/624589614304513

Anotações para uma Teoria do Depoimento Judicial

The Good Wife, Episódio 3 da 4ª Temporada.

Não temos, na nossa cultura jurídica nacional, uma teoria ou prática de interrogatório judicial, seu ensino é negligenciado mesmo nas universidades ou cursos de especialização, embora estes tenham forte ênfase no litígio em detrimento da solução negociada dos conflitos.

Isso conduz a termos profissionais pouco treinados em negociação, ávidos pelo litígio mas que, no entanto, não raro fracassam na obtenção da prova através dos depoimentos das partes e testemunhas.

O socorro à prática processual estadunidense pode nos auxiliar a desenvolver alguns conceitos úteis para uma teoria do interrogatório adequado à nossa realidade. Por este motivo iremos, em algumas oportunidades, nos utilizar inclusive dos termos em Língua Inglesa, tentando, da melhor forma possível, traduzi-los para nosso idioma.

Um dos conceitos fundamentais que se deve ter em conta para uma teoria do interrogatório é a existência de duas situações principais de interrogatório de testemunhas, o interrogatório direto (direct examination) e o contra-interrogatório (cross-examination). Ambos exigem dos advogados que os realizam comportamentos completamente distintos, assim como categorias de perguntas e objeções também diferenciadas.

Interrogatório direto é o interrogatório realizado com a testemunha indicada pela própria parte, amigável* ou neutra. Através deste depoimento a parte deverá demonstrar os fatos cujo ônus lhe incumbe.

Contra-interrogatório é o interrogatório procedido posteriormente ao interrogatório direto, pela parte adversária.

Se no interrogatório direto o procurador deverá demonstrar as suas teses, mediante o esclarecimento dos pontos controvertidos, no contra-interrogatório o advogado terá que demonstrar a existência de vícios no depoimento da testemunha do adversário.

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*No nosso Direito Processual inexiste a distinção entre testemunhas amigáveis e hostis, considerando-se que tanto uma quanto a outra seriam impedidas ou suspeitas. Isso certamente deriva da frouxidão com que a lei cuida situações de falsidade testemunhal ou perjúrio, conduzindo os advogados das partes a preferir o afastamento de determinadas testemunhas, de alguma forma comprometidas com as partes, a seu depoimento.

Leia mais: http://direitoetrabalho.com/2014/06/teoria-do-depoimento/#ixzz35rGSGqMI

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Fonte: http://direitoetrabalho.com/2014/06/teoria-do-depoimento/

Princípio da insignificância e o crime de descaminho são objeto do último informativo do STF e do STJ

Leia como se manifestaram os Superiores Tribunais

Informativo 749 do STF

PRIMEIRA TURMA

Descaminho: princípio da insignificância e atipicidade da conduta

A 1ª Turma, por maioria, declarou extinto “habeas corpus” pela inadequação da via processual, mas concedeu a ordem de ofício para trancar ação penal ante a atipicidade da conduta imputada ao paciente (CP, art. 334, “caput”). A Ministra Rosa Weber (relatora), observou que, em se tratando de crime de descaminho, a jurisprudência da Turma seria firme no sentido de reconhecer a atipicidade da conduta se, além de o valor elidido ser inferior àquele estabelecido pelo art. 20 da Lei 10.522/2002, atualizado por portaria do Ministério da Fazenda, não houvesse reiteração criminosa ou, ainda, introdução de mercadoria proibida em território nacional. O Ministro Roberto Barroso, embora acompanhasse a relatora, ressaltou a existência de julgados da Turma afastando, no tocante ao patrimônio privado, a aplicação do princípio da bagatela quando a “res” alcançasse o valor de R$500,00. Assim, não seria coerente decidir-se em sentido contrário quando se buscasse proteger a coisa pública em valores de até R$20.000,00. Ademais, aduziu que, ao se adotar o entendimento de que o princípio da insignificância acarretaria a atipicidade da conduta, o cometimento anterior de delitos similares não se mostraria apto para afastar o aludido princípio, uma vez que a atipicidade da conduta não poderia gerar reincidência. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que conhecia do “writ”, porém negava a ordem por vislumbrar que o objeto jurídico protegido pelo art. 334 do CP seria a Administração Pública e não apenas o erário. Considerava, ainda, que as esferas cível e penal seriam independentes e que adotar portaria do Ministério da Fazenda como parâmetro para se aferir eventual cometimento do delito seria permitir que o Ministro da Fazenda legislasse sobre direito penal.
HC 121717/PR, rel. Min. Rosa Weber, 3.6.2014. (HC-121717)

Informativo 541 do STJ

DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA HIPÓTESE DE REITERAÇÃO DA PRÁTICA DE DESCAMINHO.

A reiterada omissão no pagamento do tributo devido nas importações de mercadorias de procedência estrangeira impede a incidência do princípio da insignificância em caso de persecução penal por crime de descaminho (art. 334 do CP), ainda que o valor do tributo suprimido não ultrapasse o limite previsto para o não ajuizamento de execuções fiscais pela Fazenda Nacional.Com efeito, para que haja a incidência do princípio da insignificância, não basta que seja considerado, isoladamente, o valor econômico do bem jurídico tutelado, mas, também, todas as circunstâncias que envolvem a prática delitiva, ou seja, “é indispensável que a conduta do agente seja marcada por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão e nenhuma periculosidade social” (STF, HC 114.097-PA, Segunda Turma, DJe 14/4/2014). Nessa linha, o princípio da insignificância revela-se, segundo entendimento doutrinário, importante instrumento que objetiva restringir a aplicação literal do tipo formal, exigindo-se, além da contrariedade normativa, a ocorrência efetiva de ofensa relevante ao bem jurídico tutelado (tipicidade material). A par disso, se de um lado a omissão no pagamento de tributo relativo à importação de mercadorias é suportada como irrisória pelo Estado, nas hipóteses em que uma conduta omissiva do agente (um deslize) não ultrapasse o valor de R$ 10 mil, de outro lado não se pode considerar despida de lesividade (sob o aspecto valorativo) a conduta de quem, reiteradamente, omite o pagamento de tributos sempre em valor abaixo da tolerância estatal, amparando-se na expectativa sincera de inserir-se nessa hipótese de exclusão da tipicidade. Nessas circunstâncias, o desvalor da ação suplanta o desvalor do resultado, rompendo-se, assim, o equilíbrio necessário para a perfeita adequação do princípio bagatelar, principalmente se considerada a possibilidade de que a aplicação desse instituto, em casos de reiteração na omissão do pagamento de tributos, serve, ao fim, como verdadeiro incentivo à prática do descaminho. Desse modo, quanto à aplicação do princípio da insignificância é preciso considerar que, “se de um lado revela-se evidente a necessidade e a utilidade da consideração da insignificância, de outro é imprescindível que sua aplicação se dê de maneira criteriosa. Isso para evitar que a tolerância estatal vá além dos limites do razoável em função dos bens jurídicos envolvidos. Em outras palavras, todo cuidado é preciso para que o princípio não seja aplicado de forma a estimular condutas atentatórias aos legítimos interesses dos supostos agentes passivos e da sociedade” (STJ, AgRg no REsp 1.406.355-RS, Quinta Turma, DJe 7/4/2014). Ante o exposto, a reiteração na prática de supressão ou de elisão de pagamento de tributos justifica a continuidade da persecução penal. Precedente citado do STJ: RHC 41.752-PR, Sexta Turma, DJe 7/4/2014. Precedente citado do STF: HC 118.686-PR, Primeira Turma, DJe 3/12/2013. RHC 31.612-PB, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/5/2014.

Fonte: http://www.portalcarreirajuridica.com.br/noticias/principio-da-insignificancia-e-o-crime-de-descaminho-sao-objeto-do-ultimo-informativo-do-stf-e-do-stj

Gravação telefônica efetuada por detetive particular, a pedido da genitora do menor

[ Gravação telefônica efetuada por detetive particular, a pedido da genitora do menor. ]

interessante julgado da Sexta Turma, no qual foi reconhecida como “válida a prova consistente em gravação telefônica produzida por detetive particular, a pedido da mãe da vítima menor, em telefone de sua residência, utilizada para fundamentar a condenação do réu”. A condenação deu-se por crime sexual.

Segundo a notícia, dois foram os fundamentos elencados pela Sexta Turma: a) o princípio da proporcionalidade e b) a existência de autorização da mãe do menor, o que tornaria o fato “mera gravação, com auxílio técnico de terceiro, pela proprietária do terminal telefônico”, e não interceptação ilícita.

No tocante ao princípio da proporcionalidade, destacou a notícia que:

Ao analisar a questão, o ministro Rogerio Schietti Cruz, relator do habeas corpus, afirmou que a Constituição proíbe as provas obtidas por meios ilícitos, como as que resultam da violação de domicílio, das comunicações e da intimidade, além daquelas conseguidas mediante tortura.

De acordo com o ministro, apesar de prevalecer a doutrina da exclusão das provas ilícitas, a jurisprudência tem construído entendimento que favorece a adoção do princípio da proporcionalidade. O Supremo Tribunal Federal, disse Schietti, já aplicou esse princípio para admitir a interceptação de correspondência do condenado por razões de segurança pública.

No caso julgado pela Sexta Turma, o relator destacou que a gravação da conversa telefônica foi obtida por particular, tendo em vista a suspeita de séria violação à liberdade sexual de adolescente de 13 anos de idade, crime de natureza hedionda. “A genitora da vítima solicitou a gravação de conversas realizadas através de terminal telefônico de sua residência, na qualidade de representante civil do menor impúbere”, narrou.

No que pertine ao fato de se tratar de mera gravação, registrou o site que:

Segundo o Código Civil, os menores de 16 anos são absolutamente incapazes, sendo representados por seus pais. Por isso, Schietti considerou válido o consentimento da mãe para gravar as conversas do filho menor.

“A gravação da conversa, nesta situação, não configura prova ilícita, visto que não ocorreu, a rigor, uma interceptação da comunicação por terceiro, mas mera gravação, com auxílio técnico de terceiro, pela proprietária do terminal telefônico, objetivando a proteção da liberdade sexual de absolutamente incapaz, seu filho, na perspectiva do poder familiar – vale dizer, do poder-dever de que são investidos os pais em relação aos filhos menores, de proteção e vigilância”, resumiu o relator.

Daí porque a Sexta Turma não reconheceu a ilicitude da prova, a qual, para o ministro relator, significaria prestigiar a intimidade e a privacidade do acusado em detrimento da própria liberdade sexual da vítima absolutamente incapaz – prestígio este conflitante com toda uma política estatal de proteção à criança e ao adolescente.

O número do julgado não foi divulgado em respeito à intimidade da vítima.

Fonte: https://www.facebook.com/groups/magistraturaestadualgrupodeestudo/permalink/334629786684688/

Crítica à Execução Penal

Disponível para download a primeira edição do "Crítica à Execução Penal" (2002) no Academia.edu: https://www.academia.edu/7432266/Critica_a_Execucao_Penal_1a_edicao_

Crítica à Execução Penal (doutrina, jurisprudência e projetos legislativos)

Salo de Carvalho (organizador)

Sumário

Capítulo I - Fundações: Da (i)legitimidade e (i)legalidade do sistema de Execução Penal

1.1 - Teoria agnóstica da pena: o modelo garantista de limitação do poder de punir - Salo de Carvalho

1.2 - A crise de legalidade na Execução Penal - Andrei Zenkner Schimidt

Capítulo II - Da individualização judicial e executiva da pena

2.1 - Individualização da pena – José Antônio Paganella Boschi

2.2 - O dividir da execução penal: olhando mulheres, olhando diferenças – Samanta Buglione

2.3 - Práticas Inquisitivas na Execução Penal (estudo do vínculo do juiz aos laudos criminológicos a partir da jurisprudência garantista do Tribunal de Justiça do RS) – Salo de Carvalho

2.4 - Tratamento Penal: a dialética do instituído e do instituinte – Miriam K. Guindani

2.5 - A psicologia e suas transições: desconstruindo a ‘lente’ psicológica na perícia – Pedro J. Pacheco e Júlio Cesar D. Hoenisch

2.6 - A Lei de Execução Penal e as atribuições do Serviço Social no Sistema Penitenciário: conservadorismo pela via da “desassistência” social – Andrea Almeida Torres

Apêndice jurisprudencial:

(1) Contradição entre laudos criminológicos e comportamento carcerário

(2) Prognósticos de reincidência (impossibilidade empírica de constatação) e ausência de arrependimento (insignificância jurídica)

(3) Ausência de fundamentação e/ou contradição do laudo

(4) Comissão Técnica de Classificação: nulidade formal do laudo pela falta de composição mínima e nulidade de decisão adesiva por falta de fundamentação

(5) Decisão judicial contrária aos laudos criminológicos

Capítulo III: Da estrutura administrativo-disciplinar

3.1 – Direitos, deveres e disciplina na Execução Penal - Andrei Zenkner Schmidt

3.2 - O labirinto, o Minotauro e o fio de Ariadne: os encarcerados e a cidadania, além do mito – Marcos Rolim

Apêndice legislativo

Garantias e Regras mínimas para a vida prisional

Apêndice Jurisprudencial

(1) Falta de instauração de procedimento administrativo-disciplinar para averiguação de falta grave

(2) Ausência de ampla defesa e contraditório no procedimento administrativo disciplinar

(3) Movimento pacífico: não configuração de falta grave

Capítulo IV: Da Jurisdição e do Processo de Execução Penal

4.1 - Execução Penal: controle da legalidade - Marco Antonio Bandeira Scapini

4.2 - O Juiz (garantista) e a Execução Penal por uma racionalidade conseqüencialista (MacCormick) - Alexandre Rosa

4.3 - O papel do Ministério Público na Execução Penal – Eduardo Cavalcanti

4.4 - A instrumentalidade garantista do Processo de Execução Penal - Aury Lopes Jr.

4.5 - A execução penal e o sistema acusatório - Geraldo Prado

4.6 - Da necessidade de efetivação do Sistema Acusatório no Processo de Execução Penal – Salo de Carvalho

4.7 - Muito além do bem e do mal: considerações sobre a execução penal antecipada - Alexandre Wunderlich

4.8 - Embargos de Declaração no Processo de Execução Penal - Daniel Gerber

Apêndice jurisprudencial:

(1) Sistema jurisdicional: exigência de ampla defesa e contraditório

(2) Necessidade de oralidade na execução penal: indispensabilidade de audiência prévia

(3) Execução penal provisória

Capítulo V: Dos incidentes da Execução Penal

5.1 - Crimes Hediondos e regime carcerário único: novos motivos de inconstitucionalidade – Tupinambá Pinto de Azevedo

5.2 – Regressão de regime: uma releitura frente aos princípios constitucionais - Simone Schroeder

5.3- O apenado, a família, a LEP e a Constituição - Aramis Nassif e Samir Nassif

5.4 - Breve reflexão sobre o indulto condicional - Daniel Gerber

5.5 - Prisão - tempo, trabalho e remição: reflexões motivadas pela inconstitucionalidade do artigo 127 da LEP - Luiz Antonio Bogo Chies

Apêndice jurisprudencial:

(1) Progressão de regime em crime hediondo

(2) Superveniência de delito (insignificante) e regressão de regime: princípio da proporcionalidade

(3) Falta de estabelecimento adequado: progressão por saltos e prisão domiciliar

(4) Indulto e comutação de pena: falta grave cometida após promulgação do decreto e inexigibilidade de avaliação criminológica como requisito

(5) Remição: remição analógica, admissibilidade em regime aberto e inconstitucionalidade do art. 127 da LEP (perda do tempo remido em decorrência de falta grave). Detração sem nexo processual.

(6) Impossibilidade de revogação de livramento condicional em decorrência de processo penal em curso

(7) Inadmissibilidade de maus antecedentes obstaculizarem livramento condicional: circunstância sopesada na aplicação da pena: bis in idem

(8) Prazo de trinta anos (art. 75 do Código Penal) como balizador para todos os direitos decorrentes da execução da pena.

Fonte: https://www.facebook.com/salo.carvalho/posts/715508351863003

Salo de Carvalho

Prorrogação de Alíquota Majoradatri

Meus amigos, vou tratar aqui de um tema que as provas de concursos estão gostando de cobrar, principalmente aquelas de procuradorias: Prorrogação de Alíquota Majorada.

De forma bem objetiva, vamos lá! Apesar de crítica por parte da doutrina, a jurisprudência do STF esposa o entendimento de que a prorrogação de alíquota majorada não precisa observar os princípios da anterioridade. Vamos entender isso!

Imagine que uma Lei X aumente a alíquota do ICMS de 17% para 18% por um determinado prazo. Essa Lei X, que majora a alíquota, certamente deverá obedecer a anterioridade tributária, tanto a do exercício financeiro como a nonagesimal. A dúvida não está aqui. Continuemos.

Agora, imagine que venha uma Lei Y, ainda dentro do prazo da Lei X que aumentou a alíquota, e prorrogue esse aumento. Ou seja, a Lei X disse que o aumento valeria até 31 de Dezembro. Aí no dia 29 de Dezembro desse mesmo ano, o contribuinte já achando que em poucos dias voltaria a pagar menos ICMS ... Ra! Pegadinha! Vem a Lei Y e diz que manterá a alíquota majorada para o ano seguinte. E ai, precisa essa Lei Y obedecer as anterioridades? Como já adiantei, entende o STF que não: prorrogação de aumento não é sinonimo de majoração.

Vejam, por exemplo, a ementa do RE 584.100:

Ementa: TRIBUTÁRIO. ICMS. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. PRORROGAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO PRAZO NONAGESIMAL (ARTIGO 150, III, C, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A Lei paulista 11.813/04 apenas prorrogou a cobrança do ICMS com a alíquota majorada de 17 para 18%, criada pela Lei paulista 11.601/2003. 2. O prazo nonagesimal previsto no art. 150, III, c, da Constituição Federal somente deve ser utilizado nos casos de criação ou majoração de tributos, não na hipótese de simples prorrogação de alíquota já aplicada anteriormente. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido para possibilitar a prorrogação da cobrança do ICMS com a alíquota majorada.

Prof. Marcello Leal

Fonte: https://www.facebook.com/Prof.MarcelloLeal/posts/653513428073422

O poder constituinte derivado reformador pode criar cláusula pétrea?

 Questão: 

O poder constituinte derivado reformador pode criar cláusula pétrea?

Resposta:

Há duas correntes.

A primeira interpreta, a contrário sensu, o artigo 60, §4º, da CF. Dispõe tal norma constitucional que não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional que tendente a abolir as cláusulas pétreas ali arroladas. Assim sendo, parcela da doutrina defende que é possível que se delibere a respeito de proposta de emenda constitucional que vise criar cláusula pétrea.

A segunda, com destaque para Gilmar Mendes e Paulo Gonet Branco, não admite que o poder constituinte derivado crie normas petrificadas.

Argumenta esta corrente doutrinária que as cláusulas pétreas se fundamentam na superioridade do poder constituinte originário sobre o de reforma, não fazendo sentido que o poder constituinte de reforma limite-se a si próprio. Como o poder de reforma é o mesmo poder, nada impede que o que ele proibiu hoje, amanhã ele permita.

Observação: é possível que um EC acrescente dispositivos ao catálogo de direitos fundamentais sem que, na realidade, esteja criando direitos novos. A EC poderá estar apenas especificando direitos já concebidos pelo poder constituinte originário. Tais direitos explicitados teriam a força de cláusula pétrea, já que não seriam fruto do poder de reforma.

Ex: direito à prestação jurisdicional célere (artigo 5º, LXXVIII, CF). Este direito já existia, pois decorre do direito de acesso à Justiça e do princípio do devido processo legal, ambos assentados pelo poder constituinte originário.

Fonte: https://www.facebook.com/groups/461823957295335/permalink/465725786905152/

Diferenças entre "ope judicis" e "ope legis"

Diferenças entre "ope judicis" e "ope legis"

Por maioria de votos, a 4ª Turma do STJ deu provimento a recurso especial de uma consumidora gaúcha contra a Renault do Brasil S/A pelo não funcionamento do air bag em uma colisão que envolveu o veículo da autora.

Os ministros reformaram decisão de segunda instância que afastou a responsabilidade da montadora porque a consumidora não conseguiu provar o defeito no sistema. O Espaço Vital já informou os primeiros detalhes sobre o julgado em 18 de dezembro, última edição antes da suspensão dos prazos.

Agora, com a disponibilização do acórdão, vêm novos detalhes.

* O acidente aconteceu em 2004, em Porto Alegre (RS). O automóvel da consumidora, um Renault Scénic, foi atingido pela frente por outro veículo. Apesar do uso do cinto de segurança, a proprietária sofreu diversas lesões, principalmente no rosto, tendo de ser submetida a cirurgia de rinoseptoplastia.

* Como o veículo possuía sistema de air bag, e este não foi acionado no momento da colisão, a consumidora ajuizou ação de indenização contra a Renault, sob a alegação de que as graves lesões sofridas não teriam ocorrido caso o item de segurança tivesse funcionado adequadamente.

A perícia foi realizada após o conserto do carro, de forma que o laudo confrontou apenas informações sobre o funcionamento do air bag e as características da colisão. A conclusão do perito foi de que, apesar de identificar o choque, o sistema interpretou que "as condições de desaceleração não eram suficientes para acionar o dispositivo".

A sentença proferida pela juíza Elisa Carpim Corrêa, da 9ª Vara Cível de Porto Alegre, acolheu o laudo pericial. “Nada indica que o air bag instalado pela fabricante, quando do acidente, não foi acionado pelo sistema de comando, em razão de defeito no produto, mas por ausência das condições especificadas no manual para o seu funcionamento. Não procede, assim, os pedidos indenizatórios formulados pela autora”, concluiu o juiz.

A 11ª Câmara Cível do TJRS também negou o pedido da motorista, entendendo que “as consequências processuais negativas deveriam ser suportadas pela consumidora, que falhou em sua oportunidade de provar os fatos constitutivos de seu direito”.

No STJ, entretanto, o ministro Luis Felipe Salomão, relator, observou que as decisões de primeira e segunda instância foram contrárias ao entendimento já consolidado no STJ. “Não poderia o acórdão ter repassado os encargos da prova para a consumidora com o fito de isentar a fornecedora pela responsabilidade de seu produto”, disse Salomão.

O relator destacou que o parágrafo 3º do artigo 12 do CDC estabelece que o fornecedor só não será responsabilizado se provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

“É a diferenciação já clássica na doutrina e na jurisprudência entre a inversão ´ope judicis´ (artigo 6º, inciso VIII do CDC) e inversão ´ope legis´ (artigo 12, parágrafo 3º e artigo 14, parágrafo 3º do CDC)”, disse.

Em relação ao laudo pericial, o ministro Salomão entendeu que as considerações do perito também não foram suficientemente conclusivas e, por isso, deveriam ser interpretadas em favor da consumidora, vulnerável e hipossuficiente.

“Levando-se em conta o fato de a causa de pedir apontar para hipótese de responsabilidade objetiva do fornecedor pelo fato do produto, não havendo este se desincumbido do ônus que lhe cabia – inversão ope legis –, é de se concluir pela procedência do pedido autoral com o reconhecimento do defeito do produto”, concluiu a decisão.

Além da indenização pelos prejuízos materiais sofridos, a consumidora receberá R$ 20 mil por danos morais. (REsp nº 1306167 - com informações da Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ).

Teoria do Direito deve contemplar principais discussões contemporâneas

21 de junho de 2014, 08:00h

Por Rafael Tomaz de Oliveira

No mês passado, foi publicada pela editora Revista dos Tribunais, a segunda edição do livro Introdução à Teoria e à Filosofia do Direito que escrevi em parceria com Georges Abboud e Henrique Garbellini Carnio. A obra conta, ainda, com o prefácio de Nelson Nery Júnior e o posfácio de Lenio Streck.

O livro foi pensado a partir de um diagnóstico claro com relação ao estado das disciplinas de formação nos quadros do curso de Direito. Em especial, a Filosofia e a Teoria do Direito. Há um certo descompasso entre aquilo que é objeto de debate na contemporaneidade e aquilo que compõe as ementas institucionalizadas nos diversos cursos de Direito deste país. Há fatos que servem de amostra para isso. A perplexidade expressada em alguns comentários à coluna de Lenio Streck dessa última quinta-feira (19/6) serve como um bom exemplo. Ora, apesar de tudo o que se discute e se discutiu sobre o problema da decisão judicial desde o início do século XX, somos ainda bombardeados por acepções que separaram ser de dever ser, prescrição de descrição etc., em afirmações do tipo: “isso — a decisão variar de acordo com a alimentação ou a problemas familiares — é assim mesmo”. Ou ainda, “o juiz não é uma máquina”; “o juiz é gente como a gente”... Minha perplexidade é: porque precisamos de pesquisas para dizer algo que, pelo menos desde a discussão em torno do problema das lacunas, do realismo jurídico e do movimento do direito livre, já sabemos no âmbito da Teoria do Direito?

A resposta começa, certamente, por tentativas de reconstruir o discurso em torno da Teoria do Direito e pontuar aquilo que são as principais discussões que nos envolvem em nossos dias atuais.

É a isso que a obra citada se propõem. Trata-se, na verdade, de um livro preparado com o objetivo de introduzir aos problemas fundamentais do conhecimento jurídico os estudantes e pesquisadores do Direito. O livro pretende-se como uma espécie de “guia de leitura” que objetiva posicionar corretamente tanto o calouro que ensaia os primeiros passos no universo da juridicidade, quanto o profissional que se lança nos tortuosos caminhos da pós-graduação, no interior do discurso teórico-filosófico articulado contemporaneamente no campo do direito.

Cuida-se de uma introdução ao Direito que não foi pensada como um inventário de matérias acumuladas historicamente pelo conhecimento jurídico em torno dos temas que classicamente compõem os interesses da Teoria Geral do Direito e da filosofia jurídica, como justiça, hermenêutica, metodologia, teoria da norma, fontes, moral e interpretação.

Não optamos, portanto, pela facilidade oriunda de uma exposição linear e cronologicamente simplificada de tais temas, pois entendemos que uma tal abordagem não se mostra apta a depreender toda a complexidade do fenômeno jurídico. Mais importante do que ter contato perfunctório sobre os mais diversos aspectos do pensamento jurídico é conseguir colocar-se em condições de diálogo com este pensamento.

Nessa medida, Martin Heidegger[1] afirmava que: “introduzir à filosofia significa pôr o filosofar em curso”, isto é, o fundamental para se aprender a filosofia é filosofar, daí sua metáfora de que não seria possível aprender a nadar por meio de manual de natação, mas tão somente nadando.[2] De modo similar, nosso intuito é justamente estabelecer a aproximação do pensamento jurídico que possibilite aos leitores um manejo adequado das principais polêmicas que povoam a contemporaneidade jurídica.

Ou seja, não se pode aprender Direito simplesmente observando-o do lado de fora. Mais precisamente, não se compreende o Direito a partir de mero receituário com diversos conceitos abstratos e superficiais. Conscientes de que no conhecimento jurídico não existem posicionamentos teóricos unânimes e incontroversos, optamos por encará-lo a partir de sua complexidade e de sua predisposição para a polêmica. Tal qual já afirmou Dworkin, a controvérsia é o coração do argumento jurídico. Daí que a melhor forma de se trabalhar seus conceitos é a partir dos problemas que a própria operacionalidade do Direito propicia.

Isso significa projetar o horizonte adequado para abrir os contextos significativos em que os problemas do conceito e definição do direito; da fundamentação e da validade jurídica e de como são decididas as questões jurídicas. Tais pontos não podem ser pensados fora da dimensão filosófica que os abarca e que apresenta como questão principal a relação entre saber teórico e saber prático e suas consequências para o conhecimento jurídico.

Assim, optamos por estruturar a obra a partir do eixo fundamental de três perguntas: O que é o Direito? O que fundamenta o Direito? Como são decididas as questões jurídicas? Cada uma dessas perguntas é respondida no desenrolar de dez capítulos.

De todo modo, fato é que, para muitos juristas, o jurídico está para o direito assim como a “cavalice”[3] está para o cavalo. De nosso ponto de vista, contudo, o Direito é complexo, dinâmico, histórico e conflituoso, o que impede a formulação de qualquer estratégia essencialista para definição de um único conceito que defina toda a gama de possibilidades que se projetam a partir do jurídico. Sendo assim, uma, ainda que simples e breve, introdução ao Direito, para cumprir seu desiderato, de forma teoricamente honesta, não pode ser esquematizada, simplificada, condensada, entabulada, plastificada etc.[4]

Aliás, como já afirmado, vivemos hoje um momento de apreensão com relação às assim chamadas disciplinas de formação do curso de Direito. Um breve euforia inicial em face do reconhecimento oficial da dignidade de tais disciplinas em concursos para carreiras jurídicas — cujo marco foi a Resolução 75/2009 do CNJ — foi substituído por um sentimento de receio na medida em que o modo como os examinadores de tais concursos lidam com tais conteúdos é altamente questionável.

Os famosos cursinhos preparatórios — que se alastraram no universo jurídico como uma erva daninha, dando a impressão de que o encerramento da faculdade de direito seria uma espécie de segundo turno do ensino médio — passaram a incorporar em sua grade de matérias as disciplinas humanísticas. Evidentemente que o rescaldo desse fenômeno foi a tentativa de manipular tais conteúdos a partir dos esquemas, quadro mentais, resumos e outras tantas metodologias despistadoras que já eram empregadas para a análise das disciplinas técnicas ou dogmáticas.

Todavia, as disciplinas de formação estão inseridas no projeto daquela que, talvez, seja a mais imponente das utopias: o humanismo e seu ideal de formação do ser humano. Será que todo esse nobre propósito cabe nas caixas conceituais que, tradicionalmente, nos foram impostas para lidar com o conhecimento jurídico? Por certo que a resposta é negativa.

Com efeito, como nos lembra Peter Sloterdijk[5], em seu polêmico Regras para o Parque Humano, o humanismo está ligado à intenção de se formar uma grande comunidade de leitores; de seres humanos que deixam o estado da pura barbárie e se civilizam por meio da leitura de textos que transmitem, através de elos inscritos no passado, a tradição cultural que nos conforma. O autor nos lembra que, desde os dias de Cícero, aquilo que se chama humanitas faz parte, no sentido mais amplo e no mais estrito, das consequências da alfabetização e se aperfeiçoa com o exercício da leitura. Ou seja, da possibilidade que se abre a partir da comunicação realizada à distância pela escrita.

O sempre aberto diálogo entre leitor e escritor é um convite à toda dimensão de complexidade que a vida engloba. Através desse diálogo somos chamados a refletir sobre angustias, frustrações, sucessos e problemas morais. A ideia é que a leitura nos torna mais humanos e nos distancia de nossa herança animal.

Não é a toa que grandes distopias como Admirável Mundo Novo, de Aldous Huxley[6]; 1984, de Georg Orwell[7]; e Fahrenheit 451, de Ray Badbury[8] criavam um tipo de sociedade em que os livros — e consequentemente a escrita e a leitura — estavam banidos das atividades sociais e os seus indivíduos, justamente por isso, acabavam moldados por um coletivo acrítico e, portanto, aculturado. Não deixa de ser igualmente sintomático nesse sentido que, no livro de Huxley, por exemplo, é o Selvagem — alguém que está situado fora da ordem pré-estabelecida — quem descobre Shakespeare, lê suas obras e, a partir de então, começa a questionar as estruturas do establishment. Há um diálogo, extremamente marcante nesse sentido, no qual Mustafá Mond — o grande Dirigente daquela sociedade distópica de Huxley — afirma que a leitura de livros como os de Shakespeare era uma atividade proibida. O Selvagem, então, questiona o todo poderoso a respeito da proibição, ao que responde o dirigente: “porque é velho; — eis a principal razão. Aqui não temos aplicações para coisas velhas”.

As disciplinas, chamadas de formação humanística, são exatamente recheadas de “coisas velhas”. São elas que nos ligam ao passado. E é esse diálogo literário com o passado que nos constitui culturalmente.

Na verdade, não é apenas o ódio ao “velho” e o culto acrítico ao “novo” que marca o estilo dessas distopias. No livro de Ray Badbury, por exemplo, logo no início da narrativa, o Bombeiro Montag — lembrando que, na sociedade criada por Badbury, os bombeiros não combatiam incêndios. As casas eram “à prova de fogo”. Sua função era queimar os livros que, eventualmente, ainda existissem nas casas das pessoas — faz a seguinte consideração: “Os livros são o caminho da melancolia”. Eles seriam, enfim, um convite à transcendência, ao desvario, à errância, ao desvio em relação ao destino bovino de uma humanidade conformada. Nessas sociedades distópicas, a ausência da leitura homogeiniza a todos.

Por certo que a simplificação, os quadro sinóticos, os quadros mentais, as rimas, as aulas travestidas, não queimam livros. Pelo menos não na sua literalidade. Todavia, produzem um certo tipo de atividade de pastoreio, de arrebanhamento que, paradoxalmente, é contraditória com qualquer princípio humanístico que guarnece a estrutura dessas disciplinas de formação.

Enfim, essa nossa introdução passa bem longe dessas pretensões. Ela trata o leitor com o respeito que ele merece e o convida para participar de um diálogo que nós não iniciamos e também não encerraremos. Todos somos apenas parte dessa comunidade intergeracional de leitores.

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[1] Martin Heidegger. Introdução à filosofia, São Paulo: Martins Fontes, 2008.

[2] Martin Heidegger. Los problemas fundamentales de la fenomenologia. Madrid: Editorial Trotta, 2000.

[3] Cavalice é a essência de todo cavalo. James Joyce. Ulisses. Rio de Janeiro: Objetiva, 2007. p. 227.

[4] Sobre a “estandardização” do ensino jurídico, cf. Lenio Luiz Streck. O que é isto – decido conforme minha consciência? 2. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2010, passim.

[5] Cf. Peter Sloterdijk. Regras Para o Parque Humano. 3. ed. São Paulo: Estação Liberdade, 2000.

[6] Cf. Aldous Huxley. Admirável Mundo Novo. Rio de Janeiro: Globo, 2009.

[7] Cf. George Orwell. 1984. São Paulo: Companhia das Letras, 2009.

[8] Cf. Ray Badbury. Fahrenheit 451. Rio de Janeiro: Globo, 2009.

Rafael Tomaz de Oliveira é advogado, mestre e doutor em Direito Público pela Unisinos e professor do programa de pós-graduação em Direito da Universidade de Ribeirão Preto (Unaerp).

Revista Consultor Jurídico, 21 de junho de 2014, 08:00h

Teoria da Perda de uma Chance probatória pode ser aplicada ao Processo Penal

20 de junho de 2014, 15:50h

Por Alexandre Morais da Rosa

No Processo Penal constitucionalizado a carga probatória é da acusação. Ao acusado não cabe provar qualquer fato — mesmo quando objeta com um álibi, ainda que não comprovado o álibi, tal situação não repercute no seu status inicial de inocente[1]. Compete ao autor da ação penal a obrigação de produzir todas as provas  necessárias à formação da convicção do julgador, no círculo hermenêutico  prova/fato (cuja aceitação aqui é meramente circunstancial). Como se estabelece uma tensão entre a liberdade (presunção de inocência) e a prova  suficiente para condenação, pode-se invocar a teoria da “perda  de uma chance”, própria do Direito Civil, justamente para se analisar os modos de absolvição em face da possibilidade e não produção de provas  pelo Estado. Isso porque num processo democrático não pode o acusador se dar por satisfeito na produção da prova do e pelo Estado, eximindo-se das demais possíveis, até porque não se trata mais de verdade real, mas de verdade produzida no jogo processual[2]. Claro que a teoria não pode ser trazida como “espelhinho” teórico, demandando a respectiva aproximação adequada, a partir da noção de processo pena como jogo. Rafael Peteffi da Silva[3] discorre sobre a Teoria da Perda de Uma Chance:

“Na lição de François Chabas, existem algumas características principais: a vítima deve estar em um processo aleatório, que foi interrompido pelo ato do agente e que ao final poderia lhe representar uma vantagem. Assim, pode-se afirmar que há uma ‘aposta’ perdida (essa aposta é uma possibilidade de ganho, é a vantagem que a vítima esperava auferir - como a procedência da demanda judicial e a obtenção do primeiro prêmio da corrida de cavalos - que normalmente pode ser enquadrada dentro da categoria de lucros cessantes) e uma total falta de prova  do vínculo causal entre a perda  dessa vantagem esperada e o ato danoso, pois essa aposta é aleatória por natureza.”

Não se pode negar que o acusado poderia ser condenado com a prova  já existente nos autos, mas também não é menos verdade que a produção das demais provas  possíveis (periciais, depoimentos, filmagens, etc.), sempre carga probatória da acusação, poderia enfraquecer ou mesmo levar à absolvição. No campo do processo penal, pois, a ideia que preside é a da acumulação de elementos de convicção por parte da acusação. Em uma frase: toda prova  é necessária e nada é dispensável. O acusado perdeu a  chance, com a não produção (desistência, não requerimento, inviabilidade, ausência de produção no momento do fato etc.,) de que sua expectativa de absolvição fosse destruída de boa-fé. Rafael Peteffi da Silva anota que as chances  devem ser sérias e reais:

“A observação da seriedade e da realidade das chances  perdidas é o critério mais utilizado pelos tribunais para separar as chances  potenciais e prováveis e, portanto, indenizáveis, dos danos puramente eventuais e hipotéticos, cuja reparação deve ser rechaçada. Inicialmente vale ressaltar que as chances  devem ser apreciadas objetivamente, diferenciando-se das simples esperanças subjetivas (...). A verificação objetiva das  chances  sérias e reais é muito mais uma questão de grau do que de natureza. Assim, somente a análise dos casos concretos possibilitará ao magistrado a verificação da real seriedade das chances. No entanto, podem-se traçar algumas características gerais, que auxiliam o aplicador do direito em um discernimento mais seguro e menos casuístico sobre a eventualidade do dano.”

E continua:

“A chamada ‘Teoria da Perda da Chance’, de inspiração francesa e citada em matéria de responsabilidade civil, aplica-se aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável; (...).  Como foi visto até o presente momento, a teoria da  perda de uma  chance  é utilizada devido à impossibilidade de se saber se a ‘aposta’, isto é, o processo aleatório, apresentaria um resultado positivo.”

Feita essa aproximação, nos limites do artigo, cabe dizer que é cada vez mais comum, especialmente pela chancela do Poder Judiciário, que as condenações ocorram exclusivamente com base na palavra dos policiais. E isso significa, em síntese, que não se possui mais nada a se fazer no processo em contraditório. Confirma-se o que se disse no flagrante ou no inquérito policial. E isso é pouco democrático porque havia chances de se produzir provas para além dos agentes estatais. Nos casos de tráfico a questão beira ao paroxismo. De regra, as provas da condenação advêm somente dos depoimentos dos policiais e não encontram guarida no restante do acervo probatório. Muitas vezes os policiais afirmam que a abordagem se deu logo após observarem a venda para um usuário de droga, mas nenhum possível comprador de droga é identificado ou presta declaração, nem é conduzido à autoridade policial. Consequentemente, dito usuário jamais será ouvido em juízo. Nem sequer, quando a venda ocorre em veículos, as placas dos tais compradores são anotadas. Assim, os agentes de segurança pública deixam de colher prova potencialmente isenta, não por ausência de possibilidade de produção da prova mais adequada, mas sim pela cômoda adoção da lei do menor esforço e pela confiança na atribuição de alta confiabilidade aos seus próprios relatos.

Estamos em 2014, tempos em que a tecnologia facilita as filmagens — aliás, os policiais depois da jornadas de protestos de 2013 receberam câmeras para serem colocadas nas fardas — e não se justifica a manutenção do modelo medieval de produção probatória testemunhal. Há possibilidade de tal proceder e não se faz. Logo, enfraquecida resta a prova. E é o que se faz quando se confere alto valor probatório aos testemunhos de policiais, dando-lhes capacidade de, per se, embasarem uma condenação: o próprio agente público finda por "se transformar na prova" quando, na realidade, sua função precípua é a de angariar elementos probatórios.

São possíveis a filmagem de toda a ação; investigações anteriores; condução dos usuários por porte etc. Mas nada disso é produzido. A acusação se restringe a produzir (repetir) em juízo os depoimentos dos policiais. Nesse contexto, ainda que os depoimentos dos policiais não sejam inválidos, cabe indagar se o Estado polícia, acusador e juiz, não deve exigir a produção de todas as  provas  possíveis, sob pena de flexionar a presunção de inocência pressuposta em nome da facilidade da condenação, fazendo com que o acusado perca a chance  de questionar a consistência e coerência de todas as provas.

Não se trata de uma quimera. Mas de tipo penal com pena de cinco anos. A  perda da chance  de que todas as provas  contra si sejam produzidas implica numa  perda, sem possibilidade de produção pela parte contrária, lembrando-se, ainda, que o acusado nada deve provar. Dito de outra forma: o Estado não pode perder a chance  de produzir  provas  contra o acusado em nome da eficiência. Todas as  provas  possíveis se constituem como preceitos do devido processo substancial, já que a vida e a liberdade do sujeito estão em jogo. Deve, portanto, exigir-se a justificativa plausível para que tenha se perdido a chance de se produzir prova material, além da testemunhal, pelos agentes estatais.[4]. Não basta ausência de condições tecnológicas, pois essas são possíveis e não realizadas pelo próprio Estado. Há a  perda de uma  chance para defesa pela ausência de  prova  possível e factível da acusação, a ser apurada em cada caso. Por sua omissão o Estado ceifa a possibilidade de comprovação mais substancial e impede a perfeita configuração da ação típica.

Não é coerente, por exemplo, aceitar-se como suficiente o relato prestado por policiais no sentido de que viram o acusado praticando o crime de tráfico de droga quando, por exemplo, havia possibilidade de os mesmos agentes, no estrito cumprimento do dever legal, colherem informações de terceiros para justificar a prisão em flagrante. Proceder assim é atentar contra a qualidade da prova e deslegitimar eventual decisão condenatória, porque obviamente não foram esgotados — e por culpa do próprio Estado — as formas de averiguação do fato imputado. Por isso é que se afirma: a destruição do estado constitucional de inocência do acusado não pode se dar unicamente pela prova produzida contra ele pelo Estado na forma de seus agentes, dado que dificilmente refutável, a se considerar a realidade dos casos, nos quais não raramente a única defesa do acusado será sua própria palavra – a qual se dá pouca confiabilidade na jurisprudência – em face da dos policiais. Dever-se-á, assim, sempre se exigir uma "comprovação externa", a ser buscada pelos próprios agentes públicos quando do cumprimento das diligências, claro, dentro de uma razoabilidade, já que nem todas as condutas possibilitam a ampla produção probatória.[5]

Ademais, reforça-se que não é papel do acusado provar sua inocência, já que a carga probatória é do Ministério Público, a quem incumbe demonstrar, de maneira inequívoca, que a droga apreendida era de fato destinada à comercialização e, mais do que isso, que o acusado possuía relação com a droga apreendida. O dano decorrente da condenação, mesmo ausente a produção de prova possível, implica no reconhecimento da modulação, invertida, da Teoria da Perda de uma Chance, no Processo Penal. Não se trata de dano hipotético ou eventual, mas sério e real da liberdade de alguém. A perda da chance probatória por parte do Estado acusação gera o nexo de causalidade com a fragilidade da prova que poderia ser produzida e, com isso, diante da omissão estatal, pode-se aquilatar, no caso concreto, os efeitos dessa ausência. Dado que a única presunção constitucionalmente reconhecida é o da presunção de inocência, não produzida prova capaz de corroborar a palavra isolada dos policiais, em muitos casos, a condenação será abusiva, ainda mais quando disponíveis, em pleno 2014, meios tecnológicos hábeis (utilizados amplamente por forças policiais em diversos países), ausente no Brasil. Não se está duvidando da palavra dos policiais. O que se reconhece é que a condenação de um sujeito, em uma democracia, exige a produção dos meios probatórios disponíveis. Sem eles, havendo qualquer dúvida, a absolvição é o único caminho.

Sabe-se que a condenação exige certeza e, havendo dúvida acerca da autoria do delito, bem assim a perda da chance de produção de prova por parte do Estado, plenamente factível, nos dias atuais em face dos avanços tecnológicos, a absolvição é a medida que se impõe. A Teoria da  Perda  de uma  Chance, assim, pode ser invocada no Processo Penal para o fim de justificar teoricamente a absolvição pela falta de  provas  possíveis, não apuradas, não produzidas, mas factíveis, prevalecendo a presunção de inocência.

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[1] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

[2] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2014.

[3] PETEFFI SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas, 2013.

[4] MADEIRA, Ronaldo Janus. Da Prova e do Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,, 2003. p. 98-99: “Outra questão polêmica é a da credibilidade ou não do depoimento policial. Lógico que, em função de serem todas as provas relativas, não havendo hierarquia nem valor apriorístico entre elas, a função de policial, em princípio, não invalida nem diminui seu valor, mormente se harmônico com o conjunto de elementos produzidos no processo. Entretanto, o depoimento de policiais, principalmente nas ações penais nos crimes de entorpecentes, quando exclusivos, e podendo no momento da prisão em flagrante obter a declaração de pessoas estranhas à corporação, e divorciados de outros elementos probatórios, não devem servir para fundamentar um édito condenatório. A função da polícia não é a de fazer prova, mas de obter provas. Ora, uma infração penal que na sua apuração resultou confirmada apenas por depoimentos policiais, confusos e contraditórios e, quando da fase de instrução, nenhum elemento novo foi acrescido, mostra-se sem a credibilidade necessária para que o julgador julgue procedente a pretensão punitiva. A autoridade policial, nos inquéritos, tendo oportunidade de obtenção de outras provas, outros testemunhos, estranhos ao quadro policial e não o fazendo, a prova produzida deve ser aceita com reservas, negando-se o valor a essa prova assentada, somente, em depoimentos policiais. Até porque, quando os policiais que efetuaram o flagrante, podendo, não trazem aos autos pessoas estranhas ao processo para que se outorgue validade a seus atos, normalmente, o ato de prisão ocorreu com violências, agressões e outros meios ilícitos que maculam como duvidosas e imprestáveis as provas produzidas.”.

[5] NUCCI, Guilherme Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010: “Para a comprovação da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (e de outros tipos penais previstos nesta Lei), exigia-se, no passado, prova testemunhal considerada isenta, vale dizer, distinta dos quadros da polícia, pois esta, através dos seus agentes, seria a responsável pela prisão ou investigação, logo, teria interesse em mantê-la, justificando seus atos e pretendendo a condenação do réu. Não mais vige esse pensamento, como majoritário, nos tribunais brasileiros. Preceitua o art. 202 do CPP que “toda pessoa poderá ser testemunha”, logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar, sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho. Ressaltamos, entretanto, que é preciso cautela, em determinadas peculiares situações, para a aceitação incondicional desses depoimentos. Parece-nos cauteloso que o magistrado, visualizando, em processos de apuração de crime de tráfico ilícito de entorpecentes, um rol de testemunhas de acusação formado somente por policiais, indague dos mesmos a razão pela qual não se obteve nenhuma outra pessoa, como testemunha, estranha aos quadros da polícia. Essa verificação é essencial, pois uma apreensão de drogas feita à vista de inúmeras pessoas, em local público, por exemplo, pode perfeitamente contar como testemunho de pessoas que não sejam policiais.”

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Alexandre Morais da Rosa é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC.

Revista Consultor Jurídico, 20 de junho de 2014, 15:50h

Fonte: www.conjur.com.br/2014-jun-20/teoria-perda-chance-probatoria-aplicada-processo-penal